Immunité en matière de crimes internationaux : regards croisés entre la France et l’Allemagne
Cet article a été publié dans le cadre du partenariat entre BDIP et la Clinique juridique de Lille - Pôle droit international.
Le 13 janvier 2021, la chambre criminelle de la Cour de cassation française a rendu un arrêt[1] concernant la levée des immunités en matière de crimes internationaux. Quelques jours plus tard, le 28 janvier 2021, le Bundesgerichtshof (Cour fédérale) allemand était amené à se prononcer sur la même question[2].
Les immunités relèvent de règles essentiellement coutumières visant à protéger la souveraineté de l’État. Elles font échapper les personnes qui en bénéficient à des procédures ou à des obligations de droit commun devant des juridictions étrangères. Traditionnellement, il convient de distinguer entre les immunités personnelles (ou ratione personae), couvrant tous les actes commis pendant l’exercice de leurs fonctions par les membres de la Troïka, et les immunités fonctionnelles (ou ratione materiae), accordées aux agents de l’État lorsqu’ils réalisent des actes de souveraineté, c’est-à-dire en lien avec l’expression de la force publique, mais ne couvrant pas les actes de gestion.
La possibilité de se prévaloir des immunités est explicitement exclue devant les juridictions pénales internationales[3]. On parle de défaut de pertinence de la qualité officielle, reconnu comme principe par la Commission du droit international[4]. A l’inverse, il est de coutume de considérer les immunités comme opposables devant les juridictions nationales (sauf si sont en cause des actes de gestion ou que l’État consent à lever lesdites immunités). L’existence d’exception se heurte à la jurisprudence de la Cour internationale de justice, qui l’exclut même face à la gravité des faits reprochés[5].
Cependant, depuis quelques années la question d’écarter les immunités en matière de crimes internationaux se pose fréquemment, au point que la Commission du droit international a inclus en 2007 le sujet des immunités des représentants de l’Etat devant les juridictions pénales étrangères dans son programme de travail[6]. Monsieur Roman Kolokdin est alors désigné comme rapporteur spécial ; après une analyse approfondie, il conclut qu’aucune norme de droit international général ne permet d’établir une opinion dominante selon laquelle les immunités, qu’elles soient fonctionnelles ou matérielles, seraient exclues en cas de crimes internationaux. Son mandat ayant pris fin, il est remplacé lors de la 64ème session, en 2012, par Madame Concepción Escobar Hernández. Elle aborde la question des exceptions dans son cinquième rapport, en 2016 ; elle observe une tendance au consensus en faveur de l’exclusion des immunités en matière de crimes internationaux. Elle propose alors un projet d’article 7 sur les crimes à l’égard desquels l’immunité fonctionnelle ne s’applique pas, parmi lesquels le génocide, les crimes contre l’humanité, les crimes de guerre, les crimes d’apartheid, de torture, et les disparitions forcées. Il a été adopté par la Commission du droit international lors de sa 69ème session[7].
La Commission du droit international étudie la pratique des États pour rédiger ses projets d’articles. L’exclusion des immunités en présence de crimes graves, affectant la communauté internationale dans son ensemble, ne fait pas encore l’unanimité ; la position des États sur le sujet varie. La Cour de cassation française et le Bundesgerichtshof allemand en offrent une illustration.
Des faits de torture à l’origine de l’arrêt de la Cour de cassation
En l’espèce, deux personnes de nationalité française avaient été arrêtées par les autorités américaines, en marge des opérations menées par les États-Unis à l’encontre du régime taliban et du groupe Al-Qaïda. Les deux individus ont ensuite été internés au camp de Guantanamo. Cette base militaire, implantée à Cuba dès 2002, en réaction aux attentats du 11 septembre 2001, est devenue « le symbole de la supériorité d’un objectif sur les moyens »[8]. L’implantation extraterritoriale du camp vise à échapper à la législation des Etats-Unis et aux droits humains ancrés dans la Constitution américaine, et le traitement des personnes détenues méprise les règles du droit international humanitaire, puisqu’elles ont été soumises à de nombreux actes constitutifs de torture, révélés par les organisations non gouvernementales[9].
C’est à de tels traitements qu’ont été soumis les deux Français ; la plainte avec constitution de parties civiles, déposée devant un juge d’instruction lyonnais le 14 novembre 2002, repose sur les « chefs d'acte attentatoire à la liberté individuelle consistant en une détention de plus de sept jours, abstention volontaire de mettre fin à une privation illégale de liberté et séquestration de personne » (paragraphe 2). Cependant, le juge d’instruction refuse d’informer, par une ordonnance rendue le 14 février 2003, confirmée par la cour d’appel le 20 mai 2003. Censuré par la Cour de cassation le 4 janvier 2005, le refus d’informer est annulé par la cour d’appel de Paris, devant laquelle l’affaire a été renvoyée. Suite à des investigations, le Parquet délivre le 6 octobre 2009 un réquisitoire supplétif pour les « chefs de torture et actes de barbarie concomitants aux crimes d’arrestation, enlèvement, détention, séquestration sans ordre des autorités et hors les cas prévus par la loi en réunion, avec préméditation et avec usage d’une arme » (paragraphe 8). Sont visés l’ancien président des États-Unis, George W. Bush et différents membres du gouvernement, des fonctionnaires ou membres de l’armée américaine. En l’absence d’exécution des commissions rogatoires par les Etats-Unis et de levée du secret-défense par le Ministère de la Défense français, une ordonnance de non-lieu est rendue le 28 septembre 2017, confirmée en appel. Les juges avaient relevé que les responsables américains « bénéficient de l'immunité de juridiction qui s'oppose à leur poursuite devant les juridictions pénales françaises, à leur mise en examen ou à la délivrance d'un mandat d'arrêt à leur encontre » (paragraphe 21).
L’affaire atterrit donc une nouvelle fois devant la Cour de cassation, mais elle fait taire tout espoir de justice pour les deux Français, en énonçant que « la coutume internationale s'oppose à ce que les agents d'un État, en l'absence de dispositions internationales contraires s'imposant aux parties concernées, puissent faire l'objet de poursuites, pour des actes entrant dans cette catégorie, devant les juridictions pénales d'un État étranger » (paragraphe 25). Ce faisant, elle s’inscrit dans la lignée de sa jurisprudence. Elle renvoie notamment à l’arrêt Kadhafi[10], dans lequel elle énonce que l’impossibilité de poursuivre un chef d’État devant des juridictions étrangères relève de la coutume internationale et partant, en l’état du droit international, la gravité de l’acte reproché « ne relève pas des exceptions au principe de l'immunité de juridiction des chefs d’État étrangers en exercice ».
Une interprétation restrictive de la notion d’immunité par la Cour de cassation
La Cour de cassation commence par qualifier l’acte, en reprenant la distinction classique entre acte de souveraineté ou acte de gestion qui fonde l’immunité matérielle. La Cour de cassation constate que les faits reprochés, en s’inscrivant dans le cadre de la politique de lutte contre le terrorisme, entrent légitimement dans la catégorie des actes de souveraineté (voir paragraphe 24). Exclure l’existence d’un acte de gestion conduit nécessairement la Cour à caractériser un acte de souveraineté, puisqu’il n’existe pas d’autres catégories possibles. En conséquence, la Cour déduit immédiatement que ces actes sont couverts par l’immunité, en vertu de la coutume internationale (paragraphe 25).
La Cour de cassation ne transige pas sur sa position affirmée dans ses précédentes décisions. Elle a plusieurs fois suggéré l’existence d’exceptions aux immunités sans jamais les désigner explicitement. La Cour de cassation aurait pourtant pu profiter du cas d’espèce pour déterminer ces exceptions. Elle aurait pu rechercher, si l’acte était détachable des fonctions ou s’il avait été commandité par les hautes autorités de l’État[11]. Mais elle considère que puisqu’il s’agit d’une ordonnance de non-lieu, la décision des juges a été précédée d’investigations, qui ont nécessairement exploré cette piste.
La Cour ne fait pas droit à l’une des prétentions des parties, selon laquelle les actes de torture et de barbarie sont prohibés par le jus cogens. Cette nature aurait dès lors justifié une restriction légitime à l’immunité de juridiction, car une norme de jus cogens est « acceptée et reconnue par la communauté internationale des États dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise »[12]. La Cour de cassation énonce que « en l'état du droit international, les crimes dénoncés, quelle qu'en soit la gravité, ne relèvent pas des exceptions au principe de l'immunité de juridiction ». Elle admet que la prohibition de la torture est une valeur reconnue par la communauté internationale, mais n’endosse pas la responsabilité d’établir que cela fait échec aux immunités. C’est en ce sens qu’il faut comprendre le renvoi à un arrêt précédemment rendu, dans lequel elle avait déjà appelé la communauté internationale à « fixer les éventuelles limites de ce principe [des immunités] lorsqu’il peut être confronté à d’autres valeurs reconnues par cette communauté, et notamment celle de la torture ».
Le « visa de la coutume internationale est usuel en matière d’immunité internationale de juridiction »[13], et en l’occurrence il pallie l’absence de textes. La communauté internationale a déjà créé des limitations à la mise en œuvre des immunités. L’article 4 de la Convention de 1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide énonce explicitement que les auteurs de tels crimes peuvent être punis qu’ils soient « des gouvernants, des fonctionnaires ou des particuliers ». La Cour invite donc la communauté internationale à prendre des dispositions similaires en matière de torture.
La Cour de cassation rejette donc en l’espèce l’intégralité des prétentions des parties, quand bien même elles soulevaient d’importants enjeux, et confirme la décision des juges du fond.
Mais sans attendre l’adoption d’une convention internationale pour faire évoluer sa position, la Cour de cassation aurait pu, comme les juges allemands, prendre en considération la pratique des États pour écarter l’immunité. En effet, dans sa décision du 28 janvier 2021, le Bundesgerichtshof a eu à traiter de la question de la responsabilité d’un lieutenant supérieur de l’armée afghane.
La responsabilité pénale d’un lieutenant comme moyen de repenser la notion d’immunité en cas de crimes internationaux
Le lieutenant est accusé de deux séries de faits. Les premiers se seraient déroulés entre fin 2013 et début 2014 : plusieurs prisonniers seraient arrivés à la caserne où le lieutenant occupait ses fonctions. Il fut attiré par des cris qui provenaient du bureau du commandant. Il décida d’entrer dans le bureau et fut alors témoin de violences vis-à-vis de trois prisonniers. Le but de ces violences était d’obtenir des informations sur un chef taliban et sur une réserve d’armes. Sur un accord commun, le commandant et le lieutenant supérieur ont usé de menaces et de faits de violences, qualifiées de faibles à modérées par le Bundesgerichtshof, pour obtenir ces informations.
La deuxième série de faits concerne quant à elle le premier quart de l’année 2014 : l’accusé avait en effet retrouvé le corps d’un chef taliban recherché. Son supérieur lui avait alors ordonné d’amener le corps à un boucher. Le transport du corps a été filmée en connaissance de cause de l’accusé, révélant une scène de violences sur la dépouille du chef taliban avant et pendant le transport. Le lieutenant supérieur présentait le corps comme un trophée, qui devait servir d’exemple aux autres Talibans. Après des atteintes à la dignité du corps, le lieutenant s’était même vanté de l’avoir lui-même tué.
Comme la Cour de cassation, le Bundesgerichtshof avait à traiter de la question du jeu des immunités en cas de crimes internationaux. Cependant, les deux décisions se distinguent factuellement, le Bundesgerichtshof traitant de l’immunité d’un subalterne, ce qui est rappelé plusieurs fois dans l’arrêt, tandis que la Haute juridiction française envisage principalement la question de la levée de l’immunité d’un ancien président des Etats-Unis.
Le Bundesgerichtshof annonce d’emblée la position qui sera retenue concernant l’immunité du lieutenant supérieur (paragraphe 13). La sanction pénale devant un tribunal national de crimes de guerre, tels que des actes de torture et un traitement inhumain ou dégradant, ainsi que d’autres infractions de droit commun, comme les coups et blessures dangereux ou la contrainte, n’est pas exclue du simple fait que l’auteur des actes incriminés disposait d’une prérogative de souveraineté dans l’exercice de ses fonctions.
Une fois ce principe posé, le Bundesgerichtshof a examiné en détail le contenu de la coutume internationale, alliant à son raisonnement de multiples exemples. Au-delà d’une étude de droit comparé, il s’intéresse également aux travaux de recherches dans ce domaine, et notamment à la position de la Commission du droit international. Il se livre enfin à un examen précis de l’application des immunités, et en fait application au cas d’espèce.
La réception de la notion d’immunité par le Bundesgerichtshof : une analyse ambitieuse des exceptions en matière de crimes internationaux
Le Bundesgerichtshof, dans une analyse détaillée et fournie, va venir rappeler comment se forme la coutume internationale.
Le Bundesgerichtshof va tout d’abord établir une distinction entre l’immunité ratione materiae et l’immunité ratione personae. Il rappelle le but historique de l’immunité : l’égalité souveraine des États s’oppose à ce qu’un État puisse porter atteinte à la souveraineté d’un autre État en l’attrayant devant ses tribunaux nationaux. Mais la juridiction allemande va venir rappeler qu’il ne s’agit pas dans le cas d’espèce d’un conflit avec un État mais simplement de la recherche d’une responsabilité pénale individuelle.
Pour construire son argumentaire, le Bundesgerichtshof vient faire un rappel de la formation de la coutume internationale, composée à la fois d’une pratique commune et d’une opinio juris, pour l’appliquer ensuite à l’affaire. Il ne s’agit pas pour lui d’observer l’état de la coutume en matière d’immunités comme obstacle à des poursuites pénales mais plutôt d’analyser la potentielle existence d’une coutume qui viendrait poser une exception au principe de l’application générale de l’immunité.
Et selon lui, il existe bien une pratique commune des États à poursuivre pénalement des détenteurs de la souveraineté pour la commission de crimes internationaux. Les crimes de guerre, crimes contre l’humanité et crimes de génocide seraient susceptibles de faire l’objet d’investigations et de poursuites, même si leur auteur s’avère être détenteur de la souveraineté. Pour conférer à son raisonnement plus de valeur, le Bundesgerichtshof prend appui sur des exemples historiques (paragraphes 18 à 22). Des juridictions nationales étrangères, au-delà du tribunal militaire international de Nuremberg, ont poursuivi de nombreux responsables du régime nazi jouissant d’une immunité ; des hauts responsables de crimes perpétrés en ex-Yougoslavie ont été poursuivis par des juridictions étrangères, notamment allemandes ; ou encore des responsables de l’armée irakienne ont vu leur responsabilité engagée devant des tribunaux européens.
S’agissant de l’existence d’une croyance commune, le Bundesgerichtshof démontre la possibilité de juger les détenteurs de la souveraineté de rang inférieur pour crimes de guerre devant des juridictions nationales étrangères ou pour tout autre crime qui serait défini comme portant atteinte à l’humanité tout entière (paragraphe 23 et s.). L’article 7 du Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg, et les principes de Nuremberg de manière générale ont souhaité exclure l’excuse de la qualité officielle des accusés. En effet, l’admettre aurait gravement contrevenu aux possibilités de jugement du Tribunal. Le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie a quant à lui exclu la possibilité de se référer à une immunité nationale ou internationale lorsque les crimes avaient été commis dans le cadre de fonctions officielles. Enfin, le Statut de Rome exclut devant la Cour pénale internationale l’excuse de la qualité officielle et même si la Cour a admis des limitations à ce principe, elle ne s’est pas prononcée sur la capacité des tribunaux nationaux à mener de telles poursuites.
La Haute juridiction allemande prend également des exemples jurisprudentiels fournis, anciens comme plus récents, pour appuyer ce raisonnement. La Cour suprême d’Israël avait ainsi, dans un arrêt du 29 juin 1962, rejeté la notion d’actes de gouvernement comme exonératoire de responsabilité pénale en matière de crimes internationaux. De même, les plus hautes juridictions européennes, des Pays-Bas, de Belgique, d’Italie, d’Espagne ou encore de Suisse ont eu une pratique tendant à l’éviction de l’immunité en matière de crimes les plus graves. La Haute juridiction cite par la même occasion la jurisprudence des juridictions allemandes, qui ont admis leur compétence en matière de crimes internationaux sur le fondement du Völkerstrafgesetzbuch, ou auparavant au titre du paragraphe 220 a) StGB, y compris en cas d’immunités. Mais plus intéressant encore, la juridiction cite la jurisprudence de la Cour de cassation française, qui, en 2018, a certes réaffirmé le principe de l’immunité pour des actes commis dans le cadre de leurs fonctions, mais qui a évoqué des exceptions, provenant du droit international. Cependant, dans l’arrêt de la Cour de cassation précédemment présenté, la levée de l’immunité de l’ancien président des Etats-Unis et de différents membres du gouvernement américain, de fonctionnaires et de membres de l’armée américaine avait été exclue.
Suite à cette dizaine d’exemples proposés par le Bundesgerichtshof, la juridiction allemande n’a pas hésité à allier à son raisonnement les travaux de la Commission du droit international (voir paragraphes 35 et s.). Si aucune pratique étatique commune ne peut être perçue en matière de levée d’immunités concernant des crimes internationaux, il y aurait un clair développement limitant l’immunité en cas de commission de tels crimes. Conscient que le fait que la Commission n’ait pas admis l’existence coutumière d’une exception au jeu des immunités en la matière serait un argument, il explique que des positions étatiques ultérieures, notamment celle de l’Allemagne, à plusieurs reprises, viennent contrebalancer l’idée qu’il n’y aurait pas d’exceptions au jeu des immunités. La doctrine internationale constaterait également l’inopposabilité des immunités, au moins en ce qui concerne les subordonnés, même si la justification d’une telle exception varie selon les auteurs.
Enfin, le Bundesgerichtshof rappelle que cette exception ne vaut que pour le jugement pénal, l’immunité déployant l’ensemble de ses effets en matière civile, en vertu des jurisprudences de la Cour européenne des droits de l’homme[14] et de la Cour internationale de justice[15].
Comme l’immunité ne peut être reconnue à l’accusé du fait de la gravité des crimes qui lui sont reprochés, le Bundesgerichtshof admet la possibilité de statuer sur sa culpabilité (paragraphe 49), après un raisonnement longuement étayé.
En somme, tant la Cour de cassation que le Bundesgerichtshof s’inscrivent dans le débat relatif à la pertinence des immunités en présence de crimes internationaux. Cependant, le second se montre plus entreprenant, et contribuera probablement de façon plus marquante à l’évolution du droit international, à laquelle la première appelle de ses vœux.
[3] Statut de Rome, article 27 ; Statut du TMIN, article 7.
[4]Commission du Droit International. Principes du droit international consacrés par le statut du tribunal de Nuremberg et dans le jugement de ce tribunal. 1950. Principe III.
[5] CIJ, 14 février 2002, Mandat d'arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique).
[6]Commission du Droit International. Report on the work of the fifty-ninth session. 2007.
[7]Commission du Droit International. Report on the work of the sixty-ninth session. 2017.
[11]A. GOGORZA, « Torture et actes de barbarie - Actes de torture à Guantanamo Bay : la résistance des immunités », Droit pénal, n°4, avril 2021.
[12]Convention de Vienne sur le droit des traités, article 53.
[13]D. REBUT, « Pas d’exception à l’immunité internationale de juridiction pour la torture », Gazette du palais, n°10, mars 2021, p. 26.
