Gaza: Questions de droit international humanitaire soulevées par le siège
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Le siège total imposé par Israël à la bande de Gaza dans les premiers jours de l'opération « Épées de fer » a soulevé d'importantes questions quant à la conformité de cette méthode de guerre spécifique avec le droit international humanitaire (DIH).
Au cours des dernières décennies, les sièges ont été une caractéristique des opérations militaires modernes, mais ils restent soumis à une réglementation très limitée et généralement permissive dans le cadre du DIH. Cela ne rend pas un siège licite en soi, car les circonstances spécifiques dans lesquelles il est mené et ses conséquences sur la population civile peuvent conduire à des violations des normes du DIH. Cette contribution se concentre sur deux aspects particuliers du siège de Gaza : la privation accidentelle de nourriture pour les civils et les dommages causés aux hôpitaux par les coupures d'électricité. Selon nous, ces aspects posent des questions difficiles pour le cadre existant du DIH et soulignent les lacunes dans la protection que ces réglementations offrent.
Cadre applicable
Le 9 octobre, le ministre israélien de la Défense Yoav Gallant a annoncé la mise en place d'un siège sur la bande de Gaza, consistant en une fermeture complète de ses frontières, ainsi qu'en une coupure de vivres, électricité et carburant.[1] Les observations d’acteurs externes et les déclarations israéliennes corroborent la mise en œuvre de ces mesures[2] pendant au moins les deux semaines qui ont suivi, du 9 octobre au 23 octobre. Des rapports détaillés ont documenté l'effet aggravant des pénuries sur la population civile, depuis les carences alimentaires et le manque de matériels jusqu'à l'insuffisance des infrastructures essentielles en raison des coupures de carburant et d'électricité.
Les sièges ne sont pas définis dans le DIH ni dans d'autres instruments de droit international. Nous nous appuyons donc sur la définition fournie par l'encyclopédie Max Planck, selon laquelle un siège est une "méthode de guerre licite" qui vise à "isoler [un lieu, tel qu'une ville ou une zone] de tout secours sous forme de ravitaillement ou de forces défensives supplémentaires".[3] Notre contribution s'articule autour de la caractéristique clé de l'"isolement" d'une zone, sa fermeture hermétique qui est le corollaire d'un siège. Nous analysons donc les deux aspects de la famine accidentelle et des coupures d'électricité comme conséquences de cette étanchéité, et indépendamment des attaques corrélées, des bombardements, des opérations armées sur le terrain, etc.
Les quelques dispositions pertinentes du DIH applicables à ces aspects bénéficient du statut de droit coutumier et/ou sont applicables à la fois pendant les conflits armés internationaux (CAI) et les conflits armés non internationaux (CANI), de sorte qu'il n'est pas nécessaire de qualifier le conflit pour déclencher leur application. Ces dispositions sont les suivantes : l'article 27 de la Convention IV de La Haye de 1907 concernant la protection de bâtiments spécifiques pendant les sièges ; l'interdiction d'affamer les civils contenue dans l'article 54(1) du Protocole additionnel I aux Conventions de Genève (PA I) et dans l'article 14 du Protocole additionnel II aux Conventions de Genève (PA II) ; la règle 53 de l'étude du CICR sur les règles coutumières du DIH ; et les règles relatives à la distinction et à la proportionnalité applicables aux attaques, conformément aux article 48 PA I et 51(5) PA I.
L'applicabilité de ces dispositions au siège de Gaza n'est pas subordonnée à des critères matériels explicites. Il suffit qu'il y ait une convergence factuelle claire entre la dénomination, par l’armée israélienne, des méthodes qu'elle emploie[4] et la mise en œuvre effective d'un isolement de l'ensemble de la bande de Gaza, pour déclencher l'application des règles du DIH énumérées ci-dessus.
La famine "délibérément dirigée" pendant un siège
Comme nous l'avons mentionné, la fermeture hermétique des frontières de la bande de Gaza présente des caractéristiques typiques de tout siège : tous les flux de marchandises et de fournitures sont interrompus dans la zone assiégée, et les civils sont empêchés de fuir ces conditions. La famine est donc fréquente pendant les sièges, mais elle est considérée par le DIH comme une méthode de guerre, indépendamment du siège ou de tout autre contexte.
La famine est interdite lorsqu'elle est délibérément[5] dirigée contre des civils, indépendamment de tout avantage militaire, conformément à l'article 54(1) du PA I, à l'article 14(2) du PA II et à la règle 53 de l'étude du CICR sur le DIH. A contrario, la famine strictement dirigée contre le personnel militaire, plutôt que contre les civils, est licite en vertu du DIH. Cela soulève naturellement la question de la faminecomme dommage incident[6], qui est particulièrement pertinente pour les sièges. Plusieurs auteurs considèrent que la famine des civils est généralement admissible[7] tant qu’elle reste un dommage incident attendu, à condition que celui-ci ne soit pas excessif par rapport à l'avantage militaire escompté. Le problème est que, dans le contexte spécifique des sièges, une force assiégeante peut toujours faire valoir qu'elle dirige la famine uniquement contre les forces militaires, sans tenir compte de ses effets accessoires, et que cela resterait donc licite en vertu du DIH.
L'application des règles relatives à la famine dans ce contexte est donc marquée par des divergences doctrinales. Rosa-Lena Lauterbach affirme que la famine accidentelle de civils qui amènerait une population entière "au bord de la famine" constituerait "une ligne rouge absolue", mais maintient que cette qualification est conditionnée par la façon dont la partie assiégeante définit son avantage militaire à tout moment du siège.[8] Dans une approche différente, la professeure Gloria Gaggioli soutient qu'un siège correspond à la définition d'une "attaque" en vertu de l’article 49(1) du PA I, et que les sièges doivent donc être soumis aux règles de proportionnalité et de précautions du DIH.[9] Dans le même esprit, Maxime Nijs soutient une interprétation des attaques basée sur leurs résultats (violents) plutôt que sur leurs moyens de mise en œuvre[10], par analogie avec l'approche basée sur les conséquences utilisée dans la cyberguerre pour définir juridiquement les attaques.[11] Une fois qualifié d'attaque, un siège serait donc soumis à toutes les règles régissant les hostilités, y compris la règle de proportionnalité, qui serait contrôlée et mise en œuvre à tout moment au cours d'un siège.
Ces approches sont convaincantes, mais reposent sur la mesure des pertes incidentes attendues à la lumière de l'avantage militaire anticipé dans son ensemble. Ainsi, une attaque (ou un siège) ne serait indiscriminée que si les dommages incidents sont excessifs par rapport à l'avantage militaire. Mais dans le cas de l'opération "Épées de fer", dont l'objectif militaire déclaré est de détruire entièrement le Hamas[12], il est peu probable que le nombre anticipé de pertes civiles incidentes, aussi énorme soit-il, soit suffisant pour contrebalancer avec succès un tel objectif militaire auquel le siège contribue. C'est pourquoi nous estimons que le fait de qualifier un siège d'attaque n'est pas nécessairement favorable dans un tel cas.
L'article 54(1) du PA I[13] étant placé dans la section concernant la population civile et la "protection générale contre les effets des hostilités" du PA I, il reste lié à la règle de base de cette section et au principe coutumier de distinction énoncé à l'article 48 du PA I[14] , qui se lit comme suit :
En vue d'assurer le respect et la protection de la population civile et des biens de caractère civil, les Parties au conflit doivent en tout temps faire la distinction entre la population civile et les combattants ainsi qu'entre les biens de caractère civil et les objectifs militaires et, par conséquent, ne diriger leurs opérations que contre des objectifs militaires (souligné par les auteurs).
L'article 48 utilise l'expression "en tout temps", ce qui signifie qu'une distinction doit être faite chaque fois qu'une partie engage des hostilités.[15] Ceci vaut pour une partie assiégeante lorsqu'elle a recours au siège. En outre, et c'est important, le terme "opérations" ne limite pas l'application de la distinction aux seules attaques.[16] Le commentaire du CICR sur le PA I suit cette interprétation : "[...] le mot «opérations» doit être compris dans le contexte de l'ensemble de la Section; il s'agit bien d'opérations militaires au cours desquelles on recourt à la violence [...]".[17]
À notre avis, la famine peut être qualifiée d'opération militaire, car elle peut être licitement dirigée contre le personnel militaire. Dans de telles situations, une partie assiégeante qui a recours à la famine est soumise à la règle de l'article 48 PA I, qui représente le principe sous-jacent de l'ensemble de la section.
Par conséquent, en temps de siège, le fait d'affamer le personnel militaire sans tenir compte de ses effets sur les civils constituerait une violation de la règle fondamentale de distinction, car cela reviendrait à appliquer une méthode indiscriminée. Dans ce cas, on pourrait considérer que la famine est également dirigée contre les civils. Nous estimons que ce point de vue est compatible avec le DIH en général, qui s'efforce constamment de trouver un équilibre entre les nécessités militaires et le principe d'humanité : la famine dirigée contre les militaires uniquement pendant un siège n'est pas interdite en tant que telle. Cependant, la planification et la mise en œuvre d'un siège complet (c'est-à-dire l'isolement d'une zone) sans tenir compte des conséquences pour la population civile équivaut également à diriger la famine contre les civils, même si l'on soutient qu'elle est dirigée contre les forces militaires, principalement parce que le fait d'empêcher les civils de fuir et de bloquer toute assistance humanitaire est susceptible d'équivaloir, entre autres, à la famine des civils. En d'autres termes, la planification et la mise en œuvre d'un siège sans tenir compte des civils rendrait le siège illégal dès le départ, parce qu'il utilise la famine comme méthode de guerre indiscriminée, en ne faisant pas de distinction entre les civils et les combattants "en tout temps" pendant l'opération militaire, c'est-à-dire le siège. Par conséquent, un siège consistant en un "encerclement conduisant à une fermeture hermétique", selon une interprétation contextuelle de l'article 54(1) du PA I, serait rendu illiciteen vertu du DIH moderne.
Sur la base des arguments précédents, il devient très difficile de soutenir que le siège de Gaza a été mené en conformité avec les règles relatives à la distinction. Bien que dirigé contre les combattants du Hamas, rien n'indique que le bouclage hermétique de Gaza, au cours des deux premières semaines de la guerre, ait permis aux civils d'être épargnés par ses effets, et en particulier par la famine.
L'article 27 de la Convention de La Haye à travers un prisme moderne
Le siège de soulève également la question de l'impact des coupures de carburant et d'électricité sur les hôpitaux de la bande de Gaza. L'article 27 de la Convention de La Haye de 1907 prévoit une protection spécifique de ces bâtiments en temps de siège. La disposition s'applique "dans les sièges et bombardements" et demeure unique en DIH car elle prévoit des obligations pour les parties à un siège. Elle impose ainsi à la partie assiégeante de prendre "toutes les mesures nécessaires" pour épargner certains bâtiments dans la zone assiégée, la liste comprenant, entre autres, "les hôpitaux et les lieux de rassemblement de malades et de blessés". Cette obligation n'est pas absolue, mais sujette à des exceptions que nous analyserons ci-dessous.
Malgré son ancienneté, les changements significatifs intervenus dans les opérations militaires au cours du siècle dernier et la rareté de son application[18], l'article 27 mérite d'être analysé en raison de son caractère coutumier[19] et de sestermes prometteurs. Nous évaluerons (1) si l'article 27 de la Convention de La Haye peut être considéré comme applicable aux sièges indépendamment de tout bombardement, c'est-à-dire si l'encerclement d'une zone peut suffire à engager l'application de la disposition. Si la réponse est positive, est-il possible (2) de déduire une protection spéciale pour les hôpitaux en temps de siège, qui inclurait les coupures d’électricité ?
(1) En ce qui concerne l'applicabilité de l'article 27 aux sièges modernes, nous présentons quatre arguments favorables :
1. Les conflits armés ont profondément changé au cours du siècle dernier, et l'article 27 doit également être interprété de manière évolutive. Les sièges modernes peuvent avoir des effets néfastes par simple encerclement, en l'absence ou en dehors de tout bombardement. La disposition de 1907 définissait naturellement les bombardements comme les principaux moyens par lesquels une partie assiégeante pouvait atteindre les bâtiments situés dans la zone assiégée. Aujourd'hui, les opérations d'infiltration, les cyberattaques et d'autres types d'actions peuvent produire des résultats similaires.
2. Selon nous, le texte de l'article 27 soutient l'idée que les sièges et les bombardements peuvent avoir lieu simultanément[20] ou distinctement, et que la disposition peut s'appliquer dans chacune de ces deux situations.
3. Les points susmentionnés soutiennent également l'objectif de l'article 27, qui accorde une protection accrue à certains bâtiments, dans le contexte d'un siège, précisément en raison de leur importance accrue pour la population civile.
4. Enfin, l'article 27(2) énonce l'obligation à charge de la partie assiégée d'identifier des bâtiments spécifiques ; cette obligation pourrait difficilement être interprétée comme se rapportant à des attaques autres que des bombardements. Toutefois, la position de cette obligation dans un paragraphe distinct permet de la dissocier des obligations incombant à la partie assiégeante en vertu du paragraphe 1, lequel constitue la disposition centrale de l'article 27.
(2) Le raisonnement qui en résulte peut-il être appliqué au siège de Gaza, et plus particulièrement à la protection des hôpitaux contre les coupures d'électricité ?
Tout d'abord, cela suppose que le terme "épargner" soit interprété comme interdisant à la partie assiégeante non seulement de bombarder les bâtiments énumérés par l'article 27, mais aussi de mener d'autres actions qui aporteraient détriment au fonctionnement de ces bâtiments.
Deuxièmement, cela suppose qu'aucune des trois exceptions prévues à l'article 27 de la Convention de La Haye ne puisse s'appliquer.
1. La partie assiégeante est seulement tenue de prendre “toutes les mesures nécessaires” pour épargner les bâtiments en question. Cela confirme qu'il s'agit d'une obligation de comportement et non de résultat.
2. Ces "mesures nécessaires" sont nuancées davantage par l'expression "autant que possible" laquelle, ainsi que le relève Sean Watts, signifie "ce qui peut être fait avec les moyens immédiatement disponibles et qui est compatible avec les objectifs généraux et immédiats de l'opération"[21]. Outre la notion de faisabilité, l'expression englobe également le principe de nécessité militaire, permettant ainsi aux commandants militaires en charge d'une force assiégeante de déterminer un équilibre entre, d'une part, les moyens à leur disposition pour accomplir un un but de guerre et, d'autre part, les exigences humanitaires.
3. Enfin, les bâtiments énumérés à l'article 27 perdent leur protection s'ils sont eux-mêmes utilisés à des fins militaires.
Compte tenu de ces difficultés, nous pouvons avancer qu’une obligation de la partie assiégeante de s'abstenir de couper l'électricité aux hôpitaux dans la zone assiégée peut être conceptualisée en se fondant sur l'esprit de l'article 27 de la Convention de La Haye et en l'absence d'autres règles explicites du DIH sur le siège ; la mise en œuvre concrète de cette obligation souffre toutefois d'exceptions en vertu de la même disposition.
En ce qui concerne le siège de Gaza, nous notons que l'interruption totale de l'approvisionnement en électricité a touché une vaste zone géographique sans différenciation, contribuant ainsi à l'effet humanitaire dévastateur des coupures d'électricité sur les hôpitaux. Nous soutenons qu'en tout état de cause, ces coupures ne pourraient pas être justifiées au titre de la troisième exception susmentionnée, car il serait difficile de prouver que tous les hôpitaux en question sont utilisés à des fins militaires.
Les tests relatifs à la faisabilité et à la nécessité militaire constituent toutefois des obstacles importants. Comme les coupures d'électricité dans une zone assiégée affaiblissent la capacité militaire de l'ennemi, il est plus probable qu'elles passent le test de la nécessité militaire. En outre, la faisabilité pratique de l'approvisionnement en électricité de certains bâtiments seulement dans la zone assiégée est incertaine, ce qui tempère encore davantage ce devoir fragile.[22]
Tout au moins, le texte de l'article 27 de la Convention de La Haye caractériserait l'obligation de la partie assiégeante de prendre « toutes les mesures nécessaires » comme étant continue tout au long du siège, ce qui obligerait le commandant à évaluer les effets du siège tout au long de l'opération, et non pas seulement à son début.
Conclusion
Dans l'état actuel du DIH, le siège n'est pas illicite en soi. Son utilisation soulève cependant des problèmes complexes qui, en l'absence de nouvelles règles, justifient une interprétation moderne des dispositions existantes. Un certain nombre d'entre elles sont considérées comme applicables aux sièges, par des moyens et des interprétations plus ou moins directs. Nous avons soutenu qu'au cours d'un siège, la famine ne peut être spécifiquement dirigée contre les forces militaires et que, par l'application de l'ensemble des règles relatives à la conduite des hostilités, les sièges hermétiques sont interdits en vertu du DIH moderne.
D'un autre point de vue, une réinterprétation de l'article 27 de la Convention de La Haye à travers un prisme moderne offre, tout au moins, des arguments en faveur d'une obligation spécifique de la partie assiégeante, même si les contours et la mise en œuvre pratique de cette obligation doivent encore être définis par la pratique future.
Ces deux perspectives renforcent le cadre de protection des civils piégés dans la zone assiégée et sont donc particulièrement pertinentes dans le cas de Gaza.
[1]Defense minister announces 'complete siege' of Gaza: No power, food or fuel | The Times of Israel, 9 octobre 2023, consulté le 15 décembre 2023.
[2] Par exemple, voir Diakonia International Humanitarian Law Centre, Legal Brief : 2023 Hostilities in Israel and Gaza, decembre 2023, p. 20-21. S'il est pratiquement impossible de corroborer jour après jour la mise en œuvre du siège, plusieurs indicateurs plaident en faveur de sa poursuite. Le 24 octobre 2023, lors d'une réunion du Conseil de sécurité de l’ONU, le Secrétaire général de l'ONU et d'autres intervenants se sont adressés au Conseil de sécurité en notant l'application prolongée du siège et ses effets humanitaires. D'autres agences des Nations unies, telles que l'UNRWA, dans des rapports ou des interventions publiques, ont attesté de cette mise en œuvre.
[3] James Kraska, 'Siege,' Max Planck Encyclopedias of International Law [MPIL](Oxford Public International Law, 2009).
[4] Voir note 2.
[5] La condition de famine "délibérée" est soulignée par le commentaire du CICR sur le paragraphe 54(1) du PA I ; voir Yves Sandoz, Christophe Swinarski et Bruno Zimmermann (eds), Commentaire sur les Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949 (Martinus Nijhoff 1986), p. 653, § 2089.
[6] La famine accidentelle fait référence à la famine dirigée contre le personnel militaire, mais qui affecte également les civils.
[7] Maxime Nijs, "Humanizing siege warfare: Applying the principle of proportionality to sieges", Revue du CICR, 102, 2020, p. 686-687 ; Rosa-Lena Lauterbach, "A 'Complete Siege' of Gaza in accordance with International Humanitarian Law" : "La formulation du PA I suggère qu'une violation dans le cadre d'un conflit armé international implique l'utilisation délibérée de la famine contre des civils en tant que tels. Par conséquent, selon lui, le fait d'affamer accidentellement des civils ne suffirait pas à établir une violation de l'interdiction" [traduction libre] ; Sean Watts, "Under Siege : International Humanitarian Law and Security Council Practice concerning Urban Siege Operations", p. 10. Pour le contre-argument, voir Tom Dannenbaum, "Encirclement, Deprivation and Humanity : Revising the San Remo Manual Provisions on Blockade", International Law Studies, Vol. 97, 2021, pp. 364-365.
[8] Rosa-Lena Lauterbach, "Israel - Hamas 2023 Symposium - A "Complete Siege" of Gaza in accordance with International Humanitarian Law".
[9] Gloria Gaggioli, "Are sieges prohibited under contemporary IHL ?", European Journal of International Law, 2019.
[10] Nijs (n 7).
[11] Michael N. Schmitt (ed), Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations (Cambridge University Press 2017) (Tallinn Manual 2.0), p. 415.
[12] La destruction complète du Hamas a été déclarée comme un objectif par le Premier ministre israélien Benyamin sur X / Twitter et réaffirmée plus tard à diverses occasions (par exemple dans cette interview du 9 novembre 2023).
[13] Qui bénéficie d'un statut coutumier, voir la règle 53 de l'étude du CICR sur les règles coutumières du DIH.
[14] Bien que la distinction ne soit mentionnée que dans le PA I, le principe de distinction fait partie du droit international coutumier et s'applique aussi bien aux conflits armés internationaux qu'aux conflits armés non internationaux. Voir Jean-Marie Henckaerts et Louise Doswald-Beck (eds), Customary International Humanitarian Law, Vol. 1 : Rules (Cambridge University Press 2009), at 3-8.
[15] Sandoz Swinarski Zimmerman (eds) note 5, à 599, § 1871 : "la règle selon laquelle une distinction doit toujours être faite entre la population civile et les combattants [...]".
[16] L'article 13 PA II utilise la même formulation.
[17] Sandoz Swinarski Zimmerman (eds) note 5, p. 600, § 1875.
[20] D'autres formulations, telles que "les bombardements effectués pendant les sièges" ou une terminologie similaire, suggéreraient plutôt que cette disposition ne s'applique qu'aux bombardements effectués dans le contexte spécifique des sièges.
[21] Sean Watts (note 18) [traduction libre].
[22] En ce sens, l'obligation d'Israël de fournir de l'électricité à la bande de Gaza s'étend même pendant un conflit armé (comme le reconnaît sa propre jurisprudence nationale, en se référant au droit international humanitaire, dans l'affaire Jaber Al-Bassiouni Ahmed et autres c. Premier ministre et ministre de la défense, 30 janvier 2008, Cour suprême d'Israël) et pourrait également servir de base à une obligation spécifique dans la présente affaire. Avant le siège, la bande de Gaza continuait d'être reconnue comme dépendante d'Israël pour ses besoins en électricité (voir le rapport 2022 de l'administration américaine du commerce international).